DÖNER SERMAYEDEN EK ÖDEME YÖNETMELİĞİ 2006 DAVASI

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA

(YÜRÜTMEYİ DURDURMA VE DURUŞMA İSTEMLİDİR)

DAVACI : Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES)

VEKİLİ : Av. Öztürk Türkdoğan

DAVALI : Sağlık Bakanlığı, ANKARA

D. KONUSU : 12.05.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 01.04.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin ( ğ ) , (h) ve ( ı ) bendlerinin, ( b ) bendinde yer alan “fiilen” ibaresinin, ( ç ) bendinin sondan iki cümlesinin, ( d ) bendinin sondan iki cümlesinin , ( i ) bendinin birinci cümlesinde geçen “azaltılabilir veya ” ibaresinin, (j ) bendinin son paragrafında geçen “ azaltılabilir veya ” ibaresinin, ( v ) bendinin, ( z ) bendinin ( dd ) fıkrası ile ( hh) fıkrasının son cümlesinin, 20. maddesinin, 21. maddenin son cümlesinin, Yönetmeliğe ekli EK-1'deki tavan ek ödeme tutarına esas katsayılardan Klinik Şef ve Şef Yardımcılarından serbest çalışmayanlar ile Uzman Tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışmayanlar ve pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışmayanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayıların, Yönetmeliğe ekli EK-3'teki kurum personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından baştabip, baştabip yardımcıları ile uzman tabipler ve tıpta uzmanlık eğitimi almış olan uzmanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayıların, Yönetmeliğe ekli EK-4'teki kuruluş personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından il sağlık müdürü ve yardımcıları dışında kalanlar için belirlenen katsayıların iptali ve yürütülmesinin durdurulması ile yönetmeliğe dayanak olan 209 sayılı kanunun 5. maddesinin 5471 sayılı kanunun 1. maddesi ile değişik 4. fıkrasında geçen, “… serbest çalışanlara %250'sini, serbest çalışmayanlara … serbest çalışanlara %350'sini, serbest çalışmayanlara … serbest çalışmayan…ve başhemşirelere yüzde 200'ünü diğer personele ise yüzde 150'sini geçemez. …yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak …” ibarelerinin Anayasanın 2, 10, 49, 50 ve 55. maddelerine aykırı olması nedeni ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemidir.

T. TARİHİ : 12 Mayıs 2006

AÇIKLAMALAR:

Müvekkil sendika faaliyetlerini Anayasanın 90. maddesi gereğince yürürlükte bulunan uluslararası sözleşmeler ile 4688 sayılı kanuna göre yürütmektedir. Müvekkil sendika sağlık ve sosyal hizmet kolunda bulunan Sağlık Bakanlığı'nda örgütlüdür.

Müvekkil sendika, 07.07.2006 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan Kamu Görevlileri Sendika Ve Konfederasyonlarının Üye Sayılarını Gösteren Tebliğ'de yer almaktadır. Dava konusu yönetmelik sağlık personelinin hak ve çıkarlarını zedelediği için işbu davayı açmak gerekmiştir.

İPTAL SEBEPLERİ:

Yönetmeliğe dayanak olan 209 sayılı kanunun 5. maddesinin 5471 sayılı kanunun 1. maddesi ile değişik 3. fıkrasında, “personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında KHK'nın ek 3. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığı'nca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” Hükmü bulunmaktadır.

Aynı kanunun 5. maddesinin 4. fıkrasında, “Yukarıdaki fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele 1 ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin 1 ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara %250'sini, serbest çalışmayanlara %500'ünü, uzman tabip, tıpta uzmanlık tüzüğünde belirtilen dallarda bu tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara %350'sini, serbest çalışmayanlara %700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına %800'ünü, hastane müdürü ile eczacılara %250'sini ve başhemşirelere %200'ünü diğer personele ise %150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak ek ödemenin tutarı ise aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme, hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

1-) Dava konusu Yönetmeliğin, Tanımlar başlıklı 4. maddesinin (ğ) fıkrasında, “serbest meslek katsayısı: Mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personelinden; kurumlarda görev yapanlar için (0.3), kuruluşlarda görev yapanlar için (0.5), mesleğini serbest olarak icra etmeyen sağlık personeli için (1) olarak belirlenen katsayıyı,” tanımlaması yer almaktadır. Yönetmelikte kurumdan kastedilen 2. ve 3. basamak yataklı tedavi kurumu, kuruluştan bahsedilen ise 1. basamak sağlık hizmeti sunan kuruluşlar anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğe ekli Ek 1'de yer alan tavan ek ödeme tutarına esas katsayılar düzenlenmiştir. Burada yer alan, klinik şefi, şef yardımcısı, uzman tabip, tıpta uzmanlık tüzüğünde belirtilen dallarda bu tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlar için 3,5 katsayısı,pratisyen tabip ve diş tabipler,nden serbest çalışanlar için 2,5 katsayısı belirlenmiştir. Aynı grupta olan klinik şef ve şef yardımcılarından serbest çalışmayanlar için 8 katsayısı, serbeste çalışmayan tabip ve diş tabipleri için 5 katsayısı belirlenmiştir.

Yönetmeliğin 4. maddesinin (ğ) fıkrasında, serbest meslek katsayısı tanımlanırken, kurumda (hastane ve eğitim hastaneleri) çalışanlar için katsayı 0.3, kuruluşlarda (Sağlık Ocakları, AÇSAP'lar) çalışanlar için katsayı 0.5 olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Aynı kadroda ve aynı mesleği yapıp, serbest çalışan hekimlerin çalıştıkları yere göre serbest meslek katsayılarının farklı belirlenmesi eşitlik ilkesine aykırıdır. Sebep yönünden hukuka aykırılık vardır.

Mesleğini serbest olarak yürütenler, 2368 sayılı kanunu 4. maddesinden yararlandıklarından, haftalık 45 saat yerine 40 saat çalışmakta, karşılığında ise yan ödeme tazminatından yararlanamamaktadır. Mesai saati olarak ayda sadece %11.12 daha az çalışmalarına karşın, döner sermayeden %66,6 daha az katkı payı almaktadırlar. Görüldüğü gibi burada ölçülülük ve orantılılık ilkesine uyulmamıştır. Kaldı ki bunlar maaşlarının küçük bir yüzdesini oluşturan yan ödeme tazminatını almayarak zaten çalışmadıkları sürenin karşılığını tazminat almayarak ödemektedirler.

Dava konusu Yönetmelik, Sağlık Bakanlığı'nın kendi (AKP'nin) sağlık politikalarına göre düzenlenmiştir. Bu düzenleme yapılırken çalışanların hakları göz önüne alınmamıştır. Sağlık Bakanlığı tüm hekimlerin kendisine bağlı hastanelerde çalışmasını istiyorsa tam gün çalışma esasına geçerek serbest çalışmayı sona erdirebilir. Bu düzenlemeyi yapmayıp, hekimlere serbest çalışma hakkını tanıyıp, bunun karşılığında mali imkânlarını kısıtlaması tam bir tutarsızlıktır. Bu düzenleme iş yerlerinde hekimler arasında iş ve çalışma barışını da bozmuştur.

2-) Yönetmeliğin” 4. maddesinin ( h ) ve ( ı ) bentlerinde yer alan düzenlemenin iptali bakımından;

Dava konusu yönetmeliğin 4 . maddesinin (h) bendinde, “çalışılmayan günler: resmi tatil günleri ve nöbet izinleri hariç olamak üzere, tüm çalışılmayan günleri,” ve ( ı ) bendinde; “ Aktif çalışılan gün katsayısı: O dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı, ” hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlerde yer alan çalışılmayan gün ifadesinden “Yıllık izin” , “mazeret izni”, “şua izni” ve “Sağlık Kurulu veya tek Tabip raporlarına istinaden kullanılan hastalık izinleri ” anlaşılmaktadır. Söz konusu izinlerin döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oranlanmasına dahil edilmemesi hukuka aykırıdır.

Yıllık ücretli izinler, personelin bir yıl boyunca göstermiş olduğu çalışmasının verdiği yorgunluğu gidermek ve yeniden güç kazanarak , hizmetin kalite ve verimliliğini artırmayı amaçlayan dinlenme hakkıdır. Personelin fiilen çalıştığı günler dolayısıyla, kazanmış olduğu yıllık izin hakkı süresince döner sermayeden pay verilmesini düzenleyici işlemlerle kaldırmak hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Zira dinlenme hakkı süresince, fiilen çalıştığı günler dolayısıyla memura döner sermayeden pay vererek ödüllendirmek yerine, yıllık izine ayrılan memura döner sermayeden pay verilmeyerek adeta memur yıllık izine ayrıldığı için cezalandırılmaktadır. Bilindiği üzere; 657 sayılı DMK'nun 102. maddesine göre, memurlara maaşları yıllık izinleri süresince fiilen çalışmış gibi ödenir. Ayrıca, emekli keseneğinde de yıllık izin süreleri eksik çalışılmış gün olarak kabul edilemez. Keza, Sağlık Kurulu veya tek Tabip raporlarına istinaden kullanılan hastalık izinleri süresince memurlara maaşları fiilen çalışmış gibi ödenir. Buna göre; 657 sayılı yasada aktif çalışma olarak kabul edilen “yıllık izinlerin” ve “ Sağlık Kurulu veya tek Tabip raporlarına istinaden kullanılan hastalık izinlerinin” döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oranlanmasında çalışılmayan gün olarak kabul edilmesi Anayasanın 50. maddesindeki dinlenme hakkına aykırıdır.

Yine, 657 sayılı 103. maddesinin son fıkrasında; “Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmü yer almaktadır . “Sağlık izni ” personele fiilen çalıştığı günler dolayısıyla maruz kaldığı radyoaktif ışınların, sağlığında kalıcı bir hastalığa sebebiyet vermemesi için kanunen tanınmış mazeret izni hakkıdır.Burada hemen belirtmek gerekir ki; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 29. maddesinde: “ Bu gibi müesseselerde , her röntgen mütehassısının ve röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede 4 hafta muntazam tatil yapması mecburidir” . Başka bir ifadeyle; radyoaktif ışınlara maruz kalan personel, 657 sayılı DMK ve ilgili tüzük gereği sağlık izni kullanmaya mecburdur. Dolayısıyla kanun ve ilgili tüzük gereği kullanılması zorunlu olarak tanınmış özel nitelikli bu hakkın, personelin fiilen çalıştığı günlerden çıkarılması hakkaniyete uygun değildir. Bu nedenle de, dava konusu yönetmeliğin 4. maddesinin ( h ) ve ( ı ) bentlerinin iptali gerekmektedir.

3-) Yönetmeliğin 5. maddesinin ( b ) bendinde yer alan “fiilen” ibaresinin iptali bakımından :

Yönetmeliğin 5. maddesinin ( b ) bendinde : “Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşa “fiilen” katkı sağladığı sürece verilebilir.” ifadesi yer almaktadır. Mezkur yönetmeliğin “fiilen ” ibaresi uyarınca; personelin bulunduğu birimde münhasıran çalışması ve bu çalışmanın süreklilik arz etmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, personelin döner sermaye ek ödemesinden faydalanması, mesaisinin tamamını aynı birime hasretmesi şartına bağlıdır. Örneğin; işin ve hizmetin gereği özellik arz eden birimlerde çalışan personel ile bu birimdeki hizmetini kurumun başka bir birimindeki görev ile birlikte yürüten personelin özellik arz eden birimler için öngörülen katsayıdan faydalanması mümkün olmamakta ve bu personele daha düşük bir katsayı uygulanmaktadır. Oysa ki, sağlık personeli yetersizliği yaşayan hastanelerde kurum amirleri tarafından, personel yetersizliği kapatılmak için personel mesai saatleri içinde birden fazla farklı birimlerde çalıştırılmaktadır. Dolayısıyla, sağlık personeli yetersizliği yaşayan hastanelerde mesai saatleri içinde birden fazla farklı birimlerde çalışmak, çalışan personelin kendi isteği değil, ülkemizin bir gerçeğidir. Bu nedenle de, sağlık personeli yetersizliği nedeniyle, hizmetini kurumun başka bir birimindeki görev ile birlikte yürüten ve salt özellikli birimlerde “fiilen” çalışmadığı gerekçesiyle mesaisinin tamamını aynı birime hasredemeyen personelin özellik arz eden birimler için öngörülen katsayıdan faydalanamaması hakkaniyete aykırıdır. Zira, hizmetini kurumun başka bir birimindeki görev ile birlikte yürütme zarureti sağlık personeli yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Keza sağlık alanındaki yetersizlikleri ortadan kaldırmak “sosyal devletin” bir gereğidir. Sosyal devletin bu görevi eksik yapılmışsa ve bu açığı kapatan personel bulunduğu birimde münhasıran çalışmadığı gerekçesiyle idarenin düzenleyici işlemleri ile mağdur bırakılamaz. Aksi tavır hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz ve Anayasamızın “eşitlik ilkesine ” ve “ çalışma barışına ” aykırıdır.

4-) Yönetmeliğin 5. maddesinin ( ç ) bendinin sondan iki cümlesi ile ( d ) bendinin sondan iki cümlesinin ve ( v ) bendinin iptali bakımından:

Yönetmeliğin 5.maddesinin ( ç ) bendinde, ” İnceleme heyetinin raporuna istinaden hakkında disiplin soruşturması açılıp, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesine göre cezalandırılanlardan, uyarma cezası alanlara bir ay, kınama cezası alanlara iki ay, aylıktan kesme cezası alanlara üç ay, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara altı ay süreyle ek ödeme yapılmaz. Ek ödeme yapılmaması işlemine, cezanın ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren başlanır.”, ( d ) bendinde , “Söz konusu idari soruşturma raporuna istinaden hakkında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesine göre cezalandırılanlardan, uyarma cezası alanlara bir ay, kınama cezası alanlara iki ay, aylıktan kesme cezası alanlara üç ay, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara altı ay süreyle ek ödeme yapılmaz. Ek ödeme yapılmaması işlemine, cezanın ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren başlanır.”, ( v ) bendinde “ Kurumlarda, Bakanlık hasta hakları kurulu raporuna istinaden hakkında disiplin soruşturması açılıp, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesine göre cezalandırılan personelden; uyarma cezası alanlara bir ay, kınama cezası alanlara iki ay, aylıktan kesme cezası alanlara üç ay, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara dört ay süreyle, net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutar, tavan ek ödeme tutarını geçmiyorsa, net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutardan, eğer geçiyorsa tavan ek ödeme tutarından % 30 oranında kesinti yapılır. Kesinti işlemine cezanın ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren başlanır.” hükümleri yer almaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125. maddesine göre disiplin cezası alanlara ayrıca birde belli bir süre ek ödemeden yararlandırılmama yoluna gidilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır. Zira disiplin cezasına konu eylemler için uygulanacak yaptırım mevzuatta belirlenmiş olup, idari düzenlemeyle disiplin cezasının yanında bir de gelir mahrumiyetine yol açacak biçimde düzenleme getirilmesine olanak tanıyan bir yetki davalı idarelere tanınmamıştır. Keza, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 2004/1168 E. ve 2006/176 K. Sayılı ve 16.03.2006 günlü yeni bir kararında, “… Bu düzenlemeyle herhangi bir disip lin cezası alanlara ayrıca bir de aylıktan kesme cezası niteliği taşıyacak şekilde belli bir süre ek ödemeden yararlandırılmama yoluna gidilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır…” denilerek bir suça iki ceza verilemeyeceği ilkesi benimsenmiştir. ( EK 1 ) Anılan emsal karar gereği yargıda birlik olması açısından disiplin cezasına konu eylemler için uygulanacak yaptırım mevzuatta belirlenmiş olup, idari düzenlemeyle disiplin cezasının yanında bir de gelir mahrumiyetine yol açacak biçimde düzenleme getirilmesine olanak tanıyan bir yetki davalı idarelere tanınmadığından, Yönetmeliğin 5. maddesinin ( ç ) bendinin sondan iki cümlesi ile (d) bendinin sondan iki cümlesi ve ( v ) bendinin iptali gerekmektedir.

5-) Yönetmeliğin 5. maddesinin ( i ) bendinin 1. cümlesinde geçen, “azaltılabilir veya ” ibaresi ile ( j ) bendinin son paragrafında geçen “azaltılabilir veya ” ibaresi ve ( z ) bendinin ( hh ) fıkrasının son cümlesinin iptali yönünden:

Yönetmeliğin 5. maddesinin ( i ) bendinin 1. cümlesinde, “Kurumlarda bu Yönetmelik uyarınca devlet hastanelerinde laboratuvar birimlerinde çalışan tüm personel için, görev yaptıkları laboratuvar biriminin verimliliğine göre, hizmet alanı-kadro-unvan katsayısı % 10 oranında azaltılabilir veya artırılabilir.” , ( j ) bendinin son paragrafında,” Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji branşının hastane hizmet puan ortalamasından değerlendirildiği durumlarda, döner sermaye komisyonunca, devlet hastanelerinde enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanlarının hizmet alanı – kadro unvan katsayısı % 10 oranında azaltılabilir veya artırılabilir, eğitim ve araştırma hastanelerinde ise enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji klinik şefi, şef yardımcısı, başasistan ve uzmanlara hastane hizmet puan ortalamasının % 20 sine kadar ek puan verilebilir.” ve ( z ) bendinin ( hh ) fıkrasının son cümlesinde “ Ancak, yukarıdaki kriterler dikkate alınarak, çalışan personel sayısının % 5'ini geçmemek kaydıyla, kurumlarda başhekimin kuruluşlarda ise il sağlık müdürünün gerekçeli teklifi üzerine, döner sermaye komisyonunun 2/3 oy çokluğu ile belirlenen personelin o dönem içindeki net performans puanının, dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutar, tavan ek ödeme tutarını geçmiyorsa, net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutardan, eğer geçiyorsa tavan ek ödeme tutarından % 20 oranında kesinti yapılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yönetmeliğin bu hükümlerinde yer alan düzenleme personelin performansına göre belirlenecek olan durumunun da ötesinde, idareye subjektif yönden takdir yetkisi vererek personel aleyhine bir düzenleme yapmaya neden olabilecektir. Personel arasında ayrım yapmaya yönelik idareye tanınan bu takdir yetkisinin varlığı sebep ve amaç yönünden hukuka aykırıdır.

6-) Yönetmeliğin 5. maddesinin ( z ) bendinin ( dd ) fıkrasının iptali yönünden:

Dava konusu yönetmeliğin 5. maddesinin ( z ) bendinin ( dd ) fıkrasında, ” Hastanelerle entegre 112 istasyonlarında görev yapan tabiplerin, o dönem 112 hizmetlerinde geçen süreleri için hastane hizmet puan ortalaması esas alınır.” Hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemenin tabip dışı diğer personeli değil de sadece tabipleri kapsaması, Anayasamızın 10. maddesinde belirtilen “Eşitlik ilkesi” ile 49. maddesinde belirtilen “Çalışma barışını” ihlal etmektedir.Bu bakımdan söz konusu hükmün iptali gerekmektedir.

7-) Yönetmeliğin 20. maddesinin iptali yönünden:

Dava konusu yönetmeliğin 20.maddesinde, “ Kurum ve kuruluşlarda görevli her bir personelin ek ödeme matrahının tespitinde, o personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) tutarının toplamı esas alınır.” Hükmü yer almaktadır.

Dayanak 209 sayılı Kanunda döner sermayeye esas matrahın hesabında taban aylığının yer almayacağı açıkça düzenlenmediği gibi buna yer de verilmemiştir. Ancak personele yapılan ek ödemenin matrahında, taban aylığı ve kıdem aylığı personelin bir ayda alacağı aylık tutarının toplamında esas olarak alınmamaktadır. Söz konusu 20.maddede belirtilen”…bir ayda alacağı aylık…” ifadesi taban aylığı da kapsaması gerekeceğinden, döner sermaye ek ödemesinin hesaplanmasında taban aylığın da dikkate alınarak hesaplanması ve dağıtımının bu şekilde yapılması gerekmektedir. Taban aylığın çıkarılması durumunda personeller arasında maaş farklılığı olması nedeni ile az maaş alan personel daha az döner sermaye ek ödemesi alacaktır. Bu bakımdan ilgili hükmün iptal edilmesi gerekmektedir.

😎 Yönetmeliğin 21. maddesinin son cümlesinde geçen “…altıncı… sonunu aşmamak şartıyla…” ibarelerinin iptali yönünden:

Yönetmeliğin 21. maddesinin son cümlesinde “…Ancak, döner sermaye gelirlerinin tahsilatında gecikme olması halinde ilgili ödeme dönemini takip eden altıncı ayın sonunu aşmamak şartıyla tahsilat yapıldığı zaman ödeme yapılabilir.” Hükmü bulunmaktadır. Döner sermaye gelirlerinin tahsilatında genellikle gecikme olmaktadır. Personele geciken bu gelirlerden pay verilmesinde ilgili ödeme dönemini takip eden “altıncı” ayın onunu aşmama şartı konması dayanak yasaya aykırı olduğu gibi uygulamada personeli mağdur edecek bir içerik taşımaktadır. Dayanak yasada döner sermaye gelirlerinin tahsilatının en geç 6 ay içinde garanti edecek bir sistem öngörülmediğinden, personele yapılacak ödemede tahsilatın en geç altı ay şartına bağlanmış olması sebep ve amaç yönünden hukuka aykırıdır.

9-) Yönetmeliğe ekli EK -1 deki tavan ek ödeme tutarına esas katsayılardan klinik şef ve şef yardımcılarından serbest çalışmayanlar, uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbst çalışmayanlar ile pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbst çalışmayanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayılar ile EK-3'teki kurum personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından baştabip, baştabip yardımcıları ile uzman tabipler ve tıpta uzmanlık eğitimi almış olan uzmanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayıların ve EK-4'teki kuruluş personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından il sağlık müdürü ve yardımcıları dışında kalanlar için belirlenen katsayıların iptali yönünden:

Yönetmeliğe ekli EK-1'de tavan ek ödeme tutarına esas katsayılar, EK-3'te kurum personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayıları ve EK-4'te kuruluş personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayıları düzenlenmiştir. Buna göre, aşağıdaki tablolarda düzenleme yapılmıştır.

EK –1

Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar

EK –3

Kurum Personelinin Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları 

EK-4

Kuruluş Personelinin Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları

Sağlıkla ilgili mevzuat bir bütün olarak incelendiğinde, sağlık hizmetinin bir ekip hizmeti anlayışı çerçevesinde sunulduğu görülecektir. Dava konusu yönetmelikte özellikle tabipler ve il sağlık müdürleri için belirlenen katsayıların diğer personel için belirlenmemesinde sebep ve amaç yönünden hukuka aykırılık vardır. Dayanak yasa ve yönetmeliğe göre sağlık personeli kendi almakta olduğu aylığına göre belirli katsayılar ve yüzdeler üzerinden döner sermayeden ek ödemeler alabilmektedir. Örneğin, bir klinik şefi ortalama 1.300 YTL maaş almaktadır. Bu kişi maaşının (taban ve kıdem aylık hariç) yüzde 800'üne kadar döner sermayeden ek ödeme alabilmektedir. Dolayısıyla aylık maksimum 6.400 YTL ek ödeme alabilmektedir. Ancak bir hemşire ortalama 800 YTL maaş almaktadır. Bu hemşire maaşının yüzde 150'sine kadar ek ödeme alabilmektedir. Dolayısıyla aylık maksimum 450 YTL (özellikli birimde çalışırsa 600 YTL) alabilmektedir. Maaşları karşılaştırdığımız zaman hemşire ile klinik şefi arasındaki 3/5' lik oranın ek ödemede 1/14' e kadar çıktığını görmekteyiz. Kanaatimizce hemşire de kendi maaşının yüzde 800'üne kadar alabilmelidir. Şayet hemşire yüzde 800 alabilse idi, ek ödemeden maksimum 2.400 YTL alabilecek idi.

Yukarıdaki örnekten de anlaşıldığı gibi dava konusu yönetmelikle yapılan düzenlemede eşitlik ve hakkaniyete uyulmadığı gibi ücrette adalet sağlanması ilkesine de uyulmamıştır. İddiamız odur ki; herkes kendi maaşının belirli katları oranında ama katsayı eşitliği şeklinde döner sermayeden ek ödeme alabilmelidir.

Sonuç olarak, sebep ve amaç yönünden hukuka aykırı olan düzenlemenin iptali gerekmektedir.

ANAYASAYA AYKIRILIKLAR:

Anayasanın 152. maddesinde, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi ile ilgili düzenleme mevcuttur.

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında söz konusu düzenlemenin dayanağı olan 209 sayılı kanunun 5. maddesinin 4. fıkrasında yer alan iptali istenen ibarelerin Anayasanın 2, 10, 49, 50 ve 55. maddelerine aykırılığı açıktır.

Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu, 10. maddesinde kanun önünde eşitlik düzenlenerek, devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiş, 49. maddesinde, devletin çalışanların hayat seviyesinin yükseltme ödevi olduğu belirtilmiş, 50. maddesinde dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu, ücretli yıllık izin haklarının ve şartlarının kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 55. maddesinde ise ücrette adaletin sağlanmasının devletin görevi olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Dava dilekçemizdeki açıklamalarımızın dayanağı yukarıdaki Anayasa hükümleridir. Personel arasında kendi aldığı aylığa göre döner sermayeden ek ödeme yapılmasında katsayı eşitsizliğinin yaratılmış olması Anayasa'ya açıkça aykırıdır.

Anayasaya aykırılık iddiamızın ciddi bulunarak, dava konusu yönetmelik hükümlerinin yürütülmesinin durdurularak, dayanak yasanın ilgili hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanaatindeyiz.

YÜRÜTMEYİ DURDURMA NEDENLERİ : 2577 sayılı kanunun 27. maddesindeki koşullar oluştuğundan, dava konusu yönetmeliğin ilgili hükümlerinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

HUKUKSAL NEDENLER : Anayasa, Danıştay Kanunu, İYUK, 2368 ve 209 sayılı kanunlar ve diğer yasal mevzuat.

DELİLLER : Ekteki belgeler, dava konusu işlemle ilgili davalı idare elinde bulunan belgeler ve diğer yasal deliller.

İSTEM SONUCU : Duruşma isteğimiz kabul edilerek, 12.05.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 01.04.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin ( ğ ) , (h) ve ( ı ) bendlerinin, ( b ) bendinde yer alan “fiilen” ibaresinin, ( ç ) bendinin sondan iki cümlesinin, ( d ) bendinin sondan iki cümlesinin , ( i ) bendinin birinci cümlesinde geçen “azaltılabilir veya ” ibaresinin, (j ) bendinin son paragrafında geçen “ azaltılabilir veya ” ibaresinin, ( v ) bendinin, ( z ) bendinin ( dd ) fıkrası ile ( hh) fıkrasının son cümlesinin, 20. maddesinin, 21. maddenin son cümlesinin, Yönetmeliğe ekli EK-1'deki tavan ek ödeme tutarına esas katsayılardan Klinik Şef ve Şef Yardımcılarından serbest çalışmayanlar ile Uzman Tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışmayanlar ve pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışmayanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayıların, Yönetmeliğe ekli EK-3'teki kurum personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından baştabip, baştabip yardımcıları ile uzman tabipler ve tıpta uzmanlık eğitimi almış olan uzmanlar dışında kalanlar için belirlenen katsayıların, Yönetmeliğe ekli EK-4'teki kuruluş personelinin hizmet alanı-kadro unvan katsayılarından il sağlık müdürü ve yardımcıları dışında kalanlar için belirlenen katsayıların iptali ve yürütülmesinin durdurulması ile yönetmeliğe dayanak olan 209 sayılı kanunun 5. maddesinin 5471 sayılı kanunun 1. maddesi ile değişik 4. fıkrasında geçen, “… serbest çalışanlara %250'sini, serbest çalışmayanlara … serbest çalışanlara %350'sini, serbest çalışmayanlara… serbest çalışmayan…ve başhemşirelere yüzde 200'ünü diğer personele ise yüzde 150'sini geçemez. …yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak …” ibarelerinin Anayasanın 2, 10, 49, 50 ve 55. maddelerine aykırı olması nedeni ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalı idare üzerine bırakılmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim.

Av. Öztürk Türkdoğan

Ek : Onanmış Vekaletname