SENDİKAMIZIN DANIŞTAY’DA AÇTIĞI DAVADA YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARI

Danıştay 8.
Daire’nin 2011/3117 E. ve 15.09.2011 tarihli Yürütmenin Durdurulması Kararında;

“Dava konusu yönetmeliğin 4. maddesinin 8. fıkrasında; özel
kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenlere mesai içi
ve dışı faaliyetlerinden dolayı ek ödeme yapılmayacağı düzenlenmişse de ; Yükseköğretim
Kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 18.02.2011 ile
26.08.2011 tarihleri arasında ek ödeme yapılması gerektiği belirtilerek aksi
yöndeki işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulması gerektiği ifade edilmiştir.
Karara “Dava konusu yönetmelik her ne kadar 18.02.2011 tarihinde düzenlenmiş
ise de yürürlük tarihinin 26.08.2011 olması nedeniyle bu tarihler arasındaki
süreçte ek ödeme yapılması gerektiği” gerekçe gösterilmiştir.

T.C.

DANIŞTAY
SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No :
2011/3117

Davacı
ve Yürütmenin Durdurulmasını isteyen:

Sağlık ve
Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası

Vekili    : Av. Öztürk Türkdoğan

Necatibey Cad. No:82/13 – Kızılay / ANKARA

Davalı   : Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı – Bilkent / ANKARA

Vekili    : Av. Başak Güngör – Aynı Yerde

Davanın
Özeti: 18.02.2011 tarih ve 27850 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye
Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara
ilişkin Yönetmeliğin 4.maddesinin 5. ve 8.fıkralarının üst hukuk normları na
aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Savunmanın
Özeti: Dava konusu
düzenlemenin 2547 sayılı Yasanın 58.maddesinin
“h” bendi hükmü uyarınca verilen yetkiye
dayanılarak ihdas edildiği,
mesai saatleri dışında
serbest olarak mesleğini icra eden öğretim elemanları ile bu yönde faaliyette
bulunmayanların farklı hukuki statülere tabi kılınmasının eşitlik ilkesinin bir
gereği olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay
Tetkik Hakimi Volkan ÇAKMAK’ın Düşüncesi: Özlük haklarına ilişkin temel belirlemelerin yasa ile
yapılmak zorunda olduğu açık olup, 650
sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile dava konusu yönetmelik hükmü 2547 sayılı
Yasaya paralel bir konuma gelmiş olsa da; bu durumun
Anayasanın 128.maddesine aykırı olarak yönetmelik
hükmüyle özlük haklarına ilişkin temel bir belirleme yapıldığı gerçeğini
değiştirmediği; bir başka ifadeyle; 26/8/2011 gününden itibaren 2547 sayılı Yasanın 36.maddesi uyarınca
yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine aynı
Yasanın 58.maddesi hükmü kapsamında bir ödeme
yapılamayacağı açık ise de; dava konusu Yönetmeliğin 4.maddesinin 8.fıkrasının Anayasanın 128.maddesinin
çizdiği sınırı aşacak şekilde özlük haklarına ilişkin temel bir belirleme yapan hüküm
içermesi nedeniyle doğan hukuka aykırılığın 2547 sayılı Yasaya getirilen hüküm ile ortadan kalkmadığı ve aynı maddenin 5.fıkrasında ise hukuka aykırılık bulunmadığı ve bu
nedenlerle dava konusu Yönetmeliğin 4.maddesinin 8.fıkrasının yürütmesinin durdurulması gerektiği 5.fıkrasl yönünden ise istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay
Savcısı Radiye TiRYAKi’nin Düşüncesi: Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577
sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

T.C.

DANIŞTAY
SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2011/3117

Hüküm veren
Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık;18.02.2011 tarih ve
27850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve
Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 4.maddesinin 5. ve 8.bendinin iptali isteminden doğmuştur.

2577 sayılı
idari Yargılama Usulü Yasasının 27. maddesinin 2.
fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız
zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması
koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin
durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır

Yükseköğretim
Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında
Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 4.maddesinin 5. fıkrasına ilişkin olarak 2577 sayılı idari Yargılama
Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen
koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerekmektedir.

Yükseköğretim
Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 4.maddesinin 8. fıkrasına gelince;

Anayasanın
“Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinde; Başbakanlık,
bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev
alanlarını ilgilendiren
kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler
çıkarabilecekleri düzenlenmiştir.

Ayrıca
Anayasanın 128.maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin
kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

2547 sayılı Yüksek
Öğretim Yasasının “Döner Sermaye” başlıklı 58.maddesinde
döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye
işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele
dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve maddenin “h” bendinde;
“Yapılacak ek
ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri; yükseköğretim
kurumlarını hizmet sunum
şartlan
ve kriterleri,
personelin
kadro
ve görev
unvanı,
görev
yeri, çatışma şartlan
ve süresi, eğitim–öğretim
ve araştırma
faaliyetleri ve mesleki uygulamalar
ile ilgili
performansı
ve özellik
arz eden riskli bölümlerde
çalışma gibi
hizmete katkı unsurları
esas alınarak Maliye
Bakanlığının uygun
görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak
yönetmelikle belirlenir.”
hükmüne yer verilmiştir.

T.C.

DANIŞTAY
SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No: 2011/3117

Alıntısı
yapılan yasa hükmü temel alınarak ihdas edilen ve 18/2/2011 gün ve 27850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden
Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin
Yönetmeliğin dava konusu edilen 4.maddesinin
8.bendinde; “Özel
kanunlarına göre meslek ve sanatlarını
serbest olarak icra edenlere, mesai
içi ve
dışı faaliyetlerinden
dolayı ek ödeme yapılmaz.” hükmü yer almaktadır.

Dava konusu
edilen Yönetmelik hükmü; özel yasalarına göre mesleğini serbest
olarak icra eden öğretim elemanlarının, kurumlarındaki
mesai içi ve dışı faaliyetlerinden dolayı hiç bir şekilde döner sermaye ek
ödemesinden yararlandırılmamasını öngörmekle, döner
sermayenin ödenmesi noktasında bir kısım kamu görevlisini döner sermaye
ödemesinin tamamıyla dışında bırakarak özlük haklarına ilişkin genel ve esaslı
bir belirleme yapmaktadır.

Dava konusu
Yönetmeliğe dayanak teşkil eden 2547 sayılı Yasanın 5947 sayılı Yasa ile
değişik 58.maddesinde; yükseköğretim
kurumlarında üniversite yönetim kurulunun önerisi ve Yükseköğretim Kurulunun onayı ile döner
sermaye işletmesi kurulabileceği, döner
sermaye işletmesi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin, birimler itibarıyla aynı hesaplarda izleneceği, tıp ve
diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma
merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde; gelir
getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek
(geliştirme
ödeneği hariç) ve her
türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809
sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen
tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından
oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800 ‘ünü, araştırma
görevlilerine ise yüzde 500’ünü; bu
yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde
600’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde
300’ünü,diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli
dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (8) bendine göre
sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250’sini, başhemşireler için yüzde 200‘ünü, diğer
öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150‘sini, işin
ve hizmetin özelliği
dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt
çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel
bakım gerektiren ruh sağlığı, organ
ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmet/erinde çalışan personel için yüzde 200’ünü
geçmeyecek şekilde
aylık ek ödeme yapılacağı, hüküm
altına alınmıştır.

Anayasanın 128.maddesinin emredici hükmü gereği; özlük
işlerine ilişkin bulunan döner sermaye ek ödemesine dair temel esaslar 2547
sayılı Yasanın 58.maddesinin yukarıda alıntısı yapılan
metninde düzenlenmiş ve yükseköğretim kurumlarında hangi kamu görevlilerinin bu
ek ödemeden yararlanacağı hususu açıkça ortaya konulmuştur.