Kamu kurumlarının idarecileri, askerlik şubelerinin yazdığı tehdit vari yazılardan dolayı, 657 sayılı Kanunundaki hükümleri gözetmeksizin, sevk döneminde sağlık durumundan dolayı raporlu olsa dahi, doktorların ilişiğini zorunlu olarak kesebilmektedir.
Bu işlemin hukuk dışı olduğunu gösteren emsal mahkeme kararı aşağıda sunulmuştur.
İlk karar işlemin iptaline, ikinci karar ise uğranılan zararın tazminine ilişkindir.
T.C. DİYARBAKIR İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2003/2567
DAVACI VE YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINI İSTEYEN : Mehmet Serdar YILDIRIM-İstasyon Cd. Yılmaz 12 Apt. Kat 1/14-Ofis/Diyarbakır
KARŞI TARAF(DAVALİ) : Mardin Valiliği-MARDİN
İSTEMİN ÖZETİ : Yedek subay adayı olan davacının Mardin Devlet hastenesi Acil Polikinlikte Doktor olarak görevini yürütmekte iken Ağustos 2003 celbine sevkini sağlamak için ilişkisinin kesilmesine ilişkin davalı idarenin 31.7.2003 tarih ve 2742 sayılı işleminn iptali istemiyle açılan dava yürütmenin durdurulması istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Diyarbakır İdare Mahkemesince dava dosyası incelendi ve işin gereği görüşüldü:
657 sayılı devlet Memurları Kanununun Aylıksız izin başlık 108. maddesinin son fıkrasında Muazzaf askerliğe ayrılan memurların askerlik süresince aylıksız izinli sayılacakları, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 3/b maddesinde dört yıl ve daha fazla süreli fakülte akademi, yüksekokul ve ensitüsüler ile Milli Eğitimin Bakınlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da, Türk Silahlı Kuvvetlerin Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arasında Sliahlı Kuvvetlerin ihtiyacı kadar yedek subay adayının aynı maddesinde (c) ve (d) bentleri esasına göre ayrılacağı ve 3/c maddesininde yedek subay aday adayı yükümlülerinin askerlik hizmetlerinin, eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri başlıyacağı, aynı kanunun Ek-3. maddesinde 3.madde kapsamında olanların askerliklerini yaptıklarına dair askerlik şubesinden belge getirmedikçe devlet daireleriyle resmi ve özel müesselere memur sıfatıyla alınmayacağını, bu kişilerin bir sene içinde askerlik şubesine müracat ederek vesika almaya ve istihtam edilenlerin bu vesikaya aramaya mensubları oldukları, Ek-4 maddesinde ise Ek-3 madde hükümüne muhalif olarak memur istihdam edenler hakkında Türk Ceza kanununun 239. ve 230. maddelerine göre takibat yapılacağı, 1111 sayılı Askerlik kanununun 93. maddesinde ise, ilk ve son yoklamasını yaptırmış olsun olmasın 21 yaşına girmiş yaşıtları çağrılıp askere sevk edilmiş erbaş ve erdem sonra sevk edilebileceklerini gösterir cüzdanlarında bir işaret bulunmayanları bilerek resmi veya hususi hizmete alanların Askeri Ceza Kanununa göre cezalanrıdırılacağı belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Yedek Subay aday adayı olan davacının, .. Devlet Hastanesinde Doktor olarak görevini yürütmekte iken Ağustos 2003 celbine şevkini sağlamak için dayalı idarenin 31.7.2003 tarih ve 2742 sayılı işlem ile ilişiği kesilerek aylıksız izinli sayıldığı, bu işleme İl sağlık müdürlüğü ve askerlik şubesi yazılarının dayanak olarak alındığı, askerlik şubesinin tespit edilerek biran önce silah altına alınmasını sağlamak için en yakın askerlik şubesine müracaat ederek işlemlerini yaptırdığına dair askerlik şubesinden alacağı belgeyi 15 gün içinde kuruma ibraz etmesi gerektiği, bu süre içinde belge getirmediği taktirde müraacat ettiğine dair askerlik şubesinden aldığı ve kurumuna ibrez ettiği yazı ve belgenin bir suretinin şubelerine gönderilmesini aksi halde, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 91,92,93, maddeleri ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Ydek askeri Memular Kanununun Ek-3, Ek-4 maddeleri gereğince asker kaçağı çalıştırmak sucundankurumun yetkli amiri hakkında Savcılığa suç duyurusunda bulunacağının belirtildiği, il sağlık müdürlüğü yazısında yedek subay aday adayı yükümlerinin askere sevklerinin sağlana bilmesi için sevkten önce işyerlerinden ilişkilerinin kesilmesi gerektiğinin belirtildiği ve bu doğrultuda işlem tesis edildiği yüküklünün 24.7.2003 – 31.7.2003 tarihleri arasında Diyarbakır Devlet Hastanesinde Yataklı tedavi gördüğü ve 1.8.2003 tarihinde (5) gün rapor aldığı sağlık mazereti nedeniyle Ağustos 2003 celbine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuatının değerlendirilmesinden her ne kadar idarenin ilişik kesme işleminin yükümlünün bir an evvel askere sevkini sağlamak ve kaçak asker çalıştırmak suçunu işlememek zanından haraketle tesis etmiş olduğunun anlaşılmasına karşın, 657 sayılı Kanunun 108. maddesine göre memurun aylıksız izinli sayılabilmesi için öncelikle muvazaf askerliğe ayrılması gerekmekte olup, 1076 Sayılı Yasanın 3/c maddesinde yedek subay aday adayı yükümlülerin askerlik hizmetlerinin eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri ile başlayacağı öngörmüş olduğundan, muazzaf askerlik hizmeti başlamadan memurların ilişiğinin kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan ilgili hakkında davalı idarenin, 1111 sayılı yasanın 93. maddesine göre Ağustos 2003 celp döneminin bekledikten sonra yükümlünün sevke icabet etmemesi edememesi durumunda bir sonraki celp dönemine kalıdığına ilişkin askerlik şubesinden alacağı belgeyi ibraz için süre verilip bu süre içinde belgesini ibraz etmemesi durumunda kaçak asker çalıştırma konumuna girmemek için ilişiğin kesmesi gerekmekte iken henüz celp dönemi geçmeden asker olup olmayacağı açıklığa kavuşmadan 31.7.2003 tarihi itibariyle ilişiğin kesmesi hukuken olanaksızdır
Bu durumda Yedek Subay adayı davacının, Mardin Devlet Hastanesi Acil Polikinliğinde Doktor olarak görev yapmakta iken Ağutos 2003 celbinde sevkini sağlamak için ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırı bulunmama ve uygulanması halinde güç ve imkansız zararlar doğuracak olan dava konusu işlemin, 2577 sayılı yasanın 27/2. maddesi uyarınca teminat aranmaksızın dava sonuçlamaya kadar yürütmesinin durdurulmasına 30.10.2003 gününde oybirliğiyle kara verildi.
BAŞKAN
Oğuz YAĞLICI
33627
ÜYE
Mehmet BUDUNOĞLU
38006
ÜYE
Hüseyin BİLGİN
42970
T.C. DİYARBAKIR İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2003/2567
KARAR NO : 2004/463
DAVACI :Mehmet Serdar YILDIRIM – İstasyon Cad. Yılmaz 12 Apt. K:4/ 14 OFİS/DİYARBAKIR
DAVA : Mardin Valiliği – MARDİN
DAVANIN ÖZETİ : Yedek subay aday adayı olan davacının, Mardin Devlet Hastanesi acil Polikinlikte doktor olarak görevini yürütmekte iken Ağustos 2003 celbine sevkini sağlmak için ilişkisinin kesilmesine ilişkin davalı idarecinin 31.07.2003 gün ve 2742 sayılı işleminin hukuka aykırı olduğundan bahisle iptal ve uğradığı zararın tazmini istenilmektedir
SAVUNULMANIN ÖZETİ : Yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLLETİ ADINA
Hüküm veren Diyarbakır idari Mahkemesince dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Aylıksız izin başlıklı 108. maddesinin son fıkrasında Muazzaf askerliğe ayrılan memuların askerlik süresince aylıksız izinli sayılacakları, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 3/b maddesinde dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüleri ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arsında Silahlı Kuvvetlerin İhtiyacı kadar yedek subay adayının aynı maddenin (c) ve (d) bentleri esasına göre ayrılacağı ve 3/c maddesinde yedek subay aday adayı yükümlülerinin askerlik hizmetlerinin, eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri ile başlıyacağı aynı kanunun Ek-3 maddesinde 3. madde kapsamında olanlarınaskerlikelini yaptıklarına dair askerlik şubesinden belge getirmedikçe devlet daireleriyle resmi ve özel müesselere memur sıfatıyla alınmayacağım bu kişilerin bir sene içinde askerlik şubesine müraccat ederek vesika almaya ve istihtam edilenlerin bu vesika almaya ve istihtam edilenlerin bu vesikayı aramaya mecbur oldukları Ek-4 maddesinde ise, Ek-3 madde hükümetine muhalif olarak memur istihdam edenler hakkında Türk Ceza Kanununun 239 ve 230. maddelerine göre takibat yapılacağı 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 93. maddesinde ise, ilk ve son yoklamasını yaptırmış olsun ılmasın 21 yaşına girmiş ve yaşıtları çağrılıp askere sevk edilmiş erbaş ve erden daha sonra sevk edilecekleri gösterir cüzdanlarında bir işaret bulunmayanları bilerek resmi veya hususi hizmete alanların Askere Ceza Kanununa göre cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Yedek Subay aday adayı olan davacının, .. Devlet Hastanesinde Doktor olarak görevini yürütmekte iken Ağustos 2003'e celbine sevkini sağlamak için davalı idarenin 31.07.2003 tarih ve 2742 sayılı işlem ile ilişiği kesilerek aylıksız izinli sayldığı, bu işleme il sağlık müdürlüğü kurumuna hitaben yazılarında ise yükümlünün kurumuna hitaben yazılarda ise yükümlünün bakaya kalış sebebinin tespit edilerek biran önce silah altına alınmasını sağlamak için en yakın askerlik şubesinden alacağı belgeyi 15 gün içinde kuruma ibraz etmesi gerektiği, bu süre içinde belge getirmediği taktirde kurumla ilişiğin kesileceğinin kendisine tebliğ edilmesine ve kurumunca da takip edilerek müraacat ettiğine dair askerlik şubesinden aldığı ve kurumuna da takip edilerek müracaat ettiğine dair askerlik şubesinden gönderilmesini aksi halde, 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-3, Ek-4 maddeleri gereğince asker kaçağı çalıştırmak suçundan kurumun yetkili amiri hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunacağının belirtildiği, il sağlık müdürlüğü yazısında yedek subay aday adayı yükümlülerin askere sevklerinin sağlanabilmesi için sevkten önce işyerinde ilişkilerinin kesilmesi gerektiğinin belirtildiği ve bu doğrultuda işlem için sevkten önce tesis edildiği yükümlünün 24.07.2003-31.07.2003 tarihleri arasında Diyarbakır Devlet Hastanesinde yataklı tedavi gördüğü ve 01.08.2003 tarinde (5) gün rapor alındığı sağlık mazereti nedeniyle Ağustos 2003 celbine icabet edemediği Askerlik Şubesinin 06.08.2003 tarihli yazısında da yükünlünün ekim celbine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden, her ne kadar idarenin ilişik kesme işleminin yükümlünün bir an evvel askere sevkini sağlamak ve kaçak asker çalıştırmak ve kaçak asker çalıştırmak suçunu işlememek zannından haraketle tesisi etmiş olduğundunun anlaşılmasına karşın, 657 Sayılı Kanunun 108. maddesine göre memurun aylıksız izinli sayılabilmesi için öncelikle muvazzaf askerliğe ayrılması gerekmekte olup, 1076 Sayılı Yasanın 3/c maddesinde yedek subay aday adayı yükümlülerin askerlik hizmetlerinin eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri ile başlayacağı öngörülmüş olduğundan muvazaf askerlik hizmeti başlamadan memurun ilişiğinin kesilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Öte yandan ilgili hakkında davalı idarenin, 1111 sayılı yasanın 93. maddesine göre Ağustos 2003 celp döneminin geçmesini bekledikten sonra yükümlünün sevke icabet etmemesi / edebilmesi durumunda bir sonraki celp dönemine kaldığına ilişkin askerlik şubesinden alacağı belgeyi ibrazı için süre verilip bu süre içinde belgesini ibrazı etmemesi durumunda kaçak asker çalıştırma konumuna girmemek, asker olup olamayacağı açıklığa kavuşmadan 31.07.2003 tarihi itibariyle ilişiğin kesmesi hukuken olanaksızdır.
Bu durumda, Yedek Subay adayı olan davacının, Mardin Devlet Hastanesi Acil Polikliğinden Doktor olarak görev yapmakta iken Ağustos 2003 celbine sevkini sağlamak için ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının tazminat işlemine gelince; Anayasının 125. maddesine göre idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları karşılaması zorunlu olduğundan hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işlemden dolayı davacının ilişiğinin kesildiği 31.07.2003 tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının davanın açıldığı 12.08.2003 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi Anayasal bir zorunluluk ve hukukun gereğidir.
Açıklama nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının ilişiğinin kesildiği 31.07.2003 tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının davanın açıldığı 12.08.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine ve artan posta ücretinin istemi halinde davacıya idesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 26.02.2004 gününde oy birliğiyle karar verildi.
BAŞKAN
Oğuz YAĞLICI
33627
ÜYE
Öznur TURAN KILIÇ
38337
ÜYE
Hüseyin BİLGİN
42970
YARGILAMA GİDERLERİ
Başvuru Harcı : 7.880.000.TL
Karar Harcı : 7.880.000.TL
TD Harcı : 12.840.000.TL
PTT Harcı : 14.000.000.TL
TOPLAM: 42.600.000.TL
Kaynak: Memurlar.Net