Sendikamız aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarından sözleşme karşılığında damga vergisi alınmasına karşı dava açtı.
Av. Özttürk Türkdoğan
Necatibey Caddesi No: 82/13
Kızılay / ANKARA
Tel: 232 61 22
Faks: 230 21 93
ANKARA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
(Yürütmeyi Durdurma İstemlidir)
DAVACI: Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES)
VEKİLİ: Av. Öztürk Türkdoğan
DAVALI: Sağlık Bakanlığı / ANKARA
D. KONUSU: Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Aile Hekimliği Daire Başkanlığı’nın 19.12.2011 tarih ve 37895 sayılı genel yazısı ile aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının hizmet sözleşmeleri karşılığı damga vergisi alınmasına dair işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemidir.
ÖĞRENME TARİHİ: 26.12.2011
AÇIKLAMALAR:
Müvekkil sendika Anayasanın 90. maddesi uyarınca ülkemizin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler uyarınca kurulmuş ve faaliyetlerini yürütmektedir. Ayrıca 4688 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca çıkarılmış bulunan hizmet kolu yönetmeliğine göre sağlık ve sosyal hizmet kolunda örgütlüdür. Bu hizmet kolunda bulunan Sağlık Bakanlığı’na bağlı olarak görev yapan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarından çok sayıda kişi sendikanın üyesidir. Dava konusu genel yazı sendika üyesi aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ortak menfaatini ihlal ettiğinden iş bu davayı açmak gerekmiştir.
Dava konusu sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Aile Hekimliği Daire Başkanlığı’nın 19 Aralık 2011 tarih ve 37895 sayılı yazısı ile aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarından hizmet sözleşmeleri karşılığında damga vergisi alınması gerektiği belirtilmiştir. (Ek 1) Bakanlığın bu yazısına dayanak olarak Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’na 18.11.2011 tarih ve 106249 sayılı yazısı gösterilmiştir. (Ek 2) Gelir İdaresi Başkanlığı’nın bu yazısı incelendiğinde; 5258 sayılı kanunun 3. maddesi uyarınca aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kamu görevlisi olmaması gerekçe gösterilmiş, ayrıca bunlara ödenen ücretin bütçe kalemleri içerisinde hizmet alımları ekonomik kodundan ödendiği belirtilerek bu kişilerin 6111 sayılı yasanın 83. maddesinin b bendi ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanuna ekli 2 sayılı tablonun, “V- Kurumlarla ilgili kağıtlar” başlıklı bölümüne eklenen 25 numaralı fıkra kapsamında (kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile döner sermaye işletmelerinin kadrolarında ve sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen sözleşmeli personel ile yapılan hizmet sözleşmeleri) damga vergisinden istisna edilenler arasında sayılamayacağı belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı’nın bu görüşü 5258 sayılı yasaya açıkça aykırıdır.
İPTAL SEBEPLERİ:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesi incelendiğinde aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının kamu görevlisi olduğu anlaşılacaktır. 5258 sayılı kanunun 3. maddesinde, “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.
Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. (Değişik ikinci cümle:11/10/2011-KHK-663/58 md.) Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır.
Kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarında görev yapan personelden Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilenlere, 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödeme yapılmaz. Bunlara, aylıklarına ve ücretlerine ilaveten, çalıştıkları günler dikkate alınarak aşağıdaki fıkrada belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespit edilecek tutarda ödeme yapılır.
Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması (…) halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20’sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz.” Hükmü bulunmaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı gibi bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağına ilişkin yorum yapılması mümkün değildir.
Ayrıca 5258 sayılı yasanın 6. maddesinde bunların tamamen bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olduğu, bunlara karşı işlenen suçlarda bu kişilerin devlet memuru gibi kabul edileceği ve 3628 sayılı yasaya tabi oldukları belirtilmektedir. Dolayısıyla aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kamu görevlisi muamelesi görmesi gerekmektedir.
488 sayılı damga vergisi kanununa ekli 2 sayılı tablonun V-Kurumlarla İlgili kağıtlar başlıklı bölümüne eklenen 25 numaralı fıkrada belirtilen istisna içerisinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının da dahil edilmesi gerekmektedir. Dava konusu genel yazı ile bu kişilerden hizmet sözleşmesi karşılığında damga vergisi kesintisi yapılmasının istenmesi açıkça hukuka aykırıdır. Dava konusu genel yazının iptal edilmesi gerekmektedir.
4688 sayılı yasa uyarınca da aile hekimi ve aile sağlığı elemanları kamu görevlisi olduklarından kamu görevlileri sendikalarına üye olabilmektedirler.
YÜRÜTMEYİ DURDURMA SEBEPLERİ: 2547 sayılı yasanın 27. maddesindeki koşullar oluştuğundan dava konusu genel yazı ile tesis edilen işlemin davalı idarenin savunması alınmadan yada kısa bir süre verilerek yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
HUKUKASL SEBEPLER: İYUK, 5258 sayılı kanun, 488 sayılı kanun, 4688 sayılı kanun ve diğer hukuksal mevzuat.
DELİLLER: Ekteki belgeler ve diğer deliller.
İSTEM SONUCU: Dava konusu genel yazı ile tesis edilen işlemin iptaline, davalı idarenin savunması alınmadan ya da savunma için kısa süre verilerek dava konusu genel yazı ile tesis edilen işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalı idare üzerine bırakılmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim. 06.01.2012
Av. Öztürk Türkdoğan
Ek: Onanmış Vekaletname