17 Mayıs 2013 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının, 7. maddesinin 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. fıkralarının, 11. maddesinin 2 ve 4. fıkralarının, 16. maddesinin 2. fıkrasının, 18. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinın, 22. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde geçen “10 yılını” ibaresinin, geçici 2. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması dava açtık.
Av. Öztürk Türkdoğan
Necatibey Cad. 82-13
Kızılay-Ankara
Tel : 0312 232 61 22
Faks : 0312 230 21 93
DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA
(Yürütmeyi Durdurma İstemlidir)
DAVACI : Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES)
VEKİLİ : Av. Öztürk Türkdoğan
TC No: 56014104180
DAVALI : Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Söğütözü/ Ankara
D. KONUSU : 17 Mayıs 2013 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının, 7. maddesinin 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. fıkralarının, 11. maddesinin 2 ve 4. fıkralarının, 16. maddesinin 2. fıkrasının, 18. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinın, 22. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde geçen “10 yılını” ibaresinin, geçici 2. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemidir.
T. TARİHİ : 17.05.2013
AÇIKLAMALAR: Müvekkil sendika 4688 sayılı kanunun 5. maddesine göre çıkarılmış bulunan hizmet kolu yönetmeliğinde yer alan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında örgütlüdür. Dava konusu yönetmelikteki düzenlemeler sendika üyelerinin ortak menfaatini ihlal ettiğinden iş bu davayı açmak gerekmiştir (EK 1).
İPTAL SEBEPLERİ: Dava konusu yönetmelikte dayanak olarak 657 sayılı kanunun 72. maddesi ile devlet memurlarının yer değiştirme sureti ile atanmalarına ilişkin genel yönetmelik gösterilmiştir. Kapsam olarak da merkez teşkilatında şube müdürü ve üzeri idareci ve yönetici kadrosunda bulunanlar ile taşra teşkilatında il müdür yardımcıları ve il müdürleri hariç tutulmuştur.
Dava konusu yönetmelikle gerek 657 sayılı kanun gerek 2828 sayılı kanun gerekse de 633 sayılı KHK ile davalı idareye tanınmayan yetkiler genel yönetmelik göz ardı edilerek kullanılmış ve tamamen kendini kanun yerine koyan bir mantıkla düzenleme yapılmıştır. Bu konu ile ilgili ifade ettiğimiz hususlar aşağıda ayrıntılı olarak belirtilecektir.
Dava konusu yönetmeliğin 2. maddesinin 2. fıkrasında bakanlık merkez teşkilatında görevli şube müdürü ve üzeri idareci ve üst yöneticiler ile taşra teşkilatında görevli il müdürü ve il müdür yardımcıları kapsam dışında bırakılmıştır. Genel yönetmelik bir bütün olarak incelendiğinde bu şekilde bir kapsam dışında bırakma halinin olamayacağı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 2. maddesinin 2. fıkrasında sayılan kadrolarda bulunan idarecilerin gerek hakları gerekse de sorumlulukları bakımından diğer personelle atama ve nakil yönünden aynı kriterlere tabi olmaları gerekmektedir. Bu durum davalı bakanlığın idareciler bakımından tamamen kendi uhdesinde özel bir hukuk uyguladığını ortaya koymaktadır. 657 sayılı kanunun 3. maddesindeki liyakat ve kariyer ilkeleri gözetildiğinde, görevde yükselme ve unvan değişikliği ile bu kadrolara atanabilecek olan personel bakımından değerlendirme yapılmalı ve bu şekilde farklı bir hukuk uygulanmasına gidilmemesi gerekirdi. Dava konusu yönetmeliğin diğer maddeleri incelendiğinde kapsam dışı bırakılan idareciler dışında kalan personelin zorunlu çalışma sürelerine tabi tutulup ve özellikle bulundukları yerde 10 yılını dolduranlar bakımından naklen atamaya maruz kalmaları karşısında idarecilerin hiçbir kurala tabi tutulmaması açıkça hukuka aykırıdır. Davalı idare kanunun kendisine vermediği bir yetkiyi kullanarak açıkça hukuka aykırı davranmıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında zorunlu çalışma sürelerinin 1. bölgede 7 yıl, 2. bölgede 5 yıl, 3. bölgede 4 yıl, 4. bölgede 3 yıl olduğu düzenlenmiştir. Genel yönetmeliğe bakıldığında zorunlu çalışmaya tabi personel bakımından asgari sürenin 2 yıl olduğu, bu sürenin bile uygulanmayabileceği düzenlenmiştir. Kaldı ki kimlerin zorunlu çalışmaya tabi personel statüsünde olduğu da belli değildir. Buna rağmen, asgari sürenin belirlendiği bir yönetmelikte azami sürenin belirtilmemiş olması ciddi bir eksikliktir. Bu durumda “ölçülülük” ilkesi uyarınca düzenleme yapılması gerektiği kanaatindeyim. Dava konusu yönetmelikle asgari sürenin yaklaşık %250 ile %50 fazlası arasında bir süre belirlenmesi ölçülülük ilkesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Kaldı ki devlet hizmet yükümlüsü tabipler bakımından bile azami süre 2 yıl olarak düzenlenmişken, dava konusu yönetmelikle ve hiçbir kanuni dayanağı olmadan süre belirtilmiş olması sebep ve amaç yönünden de hukuka aykırıdır.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 3. fıkrasında 1. bölgede zorunlu çalışma süresini dolduran ve 4. bölge hizmetini henüz yapmamış olan personelin sonraki hizmet bölgelerinin 4. bölgeden başlamak üzere yukarıya doğru yapılacağının belirtilmesi açıkça hukuka aykırıdır. Bilindiği gibi genel yönetmelik 1983 yılında çıkarılmış, 1999 yılında kapsamlı değişikliklere tabi tutulmuştur. Esasında kamu kurumlarının genel yönetmeliğe uygun özel yönetmelik yaparak düzenlemeleri gerçekleştirmesi gerekirdi. Ancak bu düzenlemeleri yaparken de çeşitli geçiş hükümlerinin öngörülmüş olması gerekirdi. Örneğin davalı bakanlıkta diğer hizmet bölgelerinde görev yapmayıp doğrudan doğruya 1. bölgede görev yapan personel bakımından geçiş hükümlerinin düzenlenmemiş olması büyük bir eksikliktir. Bu şekilde personel istihdamını sağlayan davalı bakanlığın, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını göz ardı ederek birden bire ani yönetmelik değişiklikleri yaparak zor durumda bırakması amaç yönünden hukuka aykırıdır. Davalı idare genel yönetmelikteki kurallara bağlı olarak ilk defa veya yeniden atadığı personeli önce 4. bölgeden başlatmalı idi. Bu kurala bağlı olmadan doğrudan doğruya 1. bölgede çalıştırmaya başladığı personeli hiçbir geçiş hükmü öngörmeden 4. bölgeye göndereceğini belirten yönetmelik düzenlemesi yapması sebep ve amaç yönünden hukuka aykırıdır.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasında personelin atandığı bölge ve bölge içerisindeki yerlerde bu yönetmelikle tespit edilmiş süre kadar çalışmasının zorunlu olduğu ve mazeret durumları hariç bir üst hizmet bölgesine atanamayacağı düzenlenmiştir. Yukarıda izah edildiği gibi yönetmelikle belirlenen zorunlu çalışma süreleri hukuka aykırı olduğundan, bu düzenlemenin de iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında ise zorunlu çalışma süresini doldurduğu halde naklen atama talebinde bulunan personelin atanabileceği kadro ve ünvanına uygun bir yerin bakanlıkça ihtiyaç gösterilmemesi halinde bulunduğu yerde çalışma süresinin uzatılmış sayılacağı belirtilmektedir. Davalı idare hem hukuka aykırı uzun zorunlu çalışma süresi belirlemekte, hem de bu süreyi dolduran personelin naklen atanmasının önüne geçmek için bakanlıkça ihtiyaç olup olmadığı kriterini getirmektedir. Böylece personelin bulunduğu yerde daha fazla zorunlu çalışması sağlanmış ve böylece hukuka aykırı davranılmıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 6. fıkrasında ise zorunlu çalışma süresini doldurup yer değiştirme isteğinde bulunmayan personelin bir başka yere naklen atanıp atanmaması konusunda bakanlık kendisine yetki tanımıştır. Görüldüğü gibi yönetmeliğin 7. maddesinin 5 ve 6. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde zorunlu çalışma süresini dolduran personelin hiçbir hak ve hukukunun olmadığı, tüm yetkinin davalı bakanlıkta olduğu ve böylece bakanlığın her türlü keyfi düzenlemeyi yapma yetkisini kendisine tanıdığı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin bu düzenlemeleri objektif olmaktan uzak tamamen subjektif kriterler üzerinden personelin naklen atanacağı sonucunu doğurmaktadır. Bu yönüyle de ilgili düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 7. fıkrasında ise bulunduğu hizmet bölgesinde zorunlu çalışma süresinin iki katı kadar görev yapan personele naklen atanma hakkı tanındığı belirtilerek adeta zorunlu çalışma süreleri bu madde ile iki katına çıkarılmış durumdadır. Yönetmeliğin 7. maddesinin 5, 6 ve 7. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde 5. ve 6. fıkraya göre atanamayacak durumda olan personelin mecburen zorunlu çalışma süresinin iki katı kadar çalışacağı ve böylece naklen atanacağı sonucu doğmaktadır. Bu durumda da zorunlu çalışma süresi fiilen iki katına çıkarılmış olmaktadır. Dolayısıyla tamamen subjektif bir uygulamaya imkan tanıyan bu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 7. maddesinin 8. fıkrasında personelin bulunduğu yerde görev yapma süresi 10 yıl ile sınırlandırılmış olup, 10 yılını dolduran personelin bir başka yere resen atanacağı düzenlenmiştir. Dava konusu yönetmeliğin 2. maddesinde kapsam dışı bırakılan idareciler söz konusu olduğunda uygulanabilecek bir madde olan 10 yıl sınırının, yöneticiler dışındaki personele uygulanacak olması tam bir çifte standart yaratmıştır. Bulunduğu yerde hizmet vermesinde kendince ve bakanlıkça uygun görülen personelin 10 yılla sınırlandırılması nitelikli kamu hizmeti verilmesi bakımından hukuka aykırıdır. Ölçülülük ilkesine uymayan bu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasında bulunduğu bölge içerisinde zorunlu çalışma süresini dolduran personelden aynı bölge içerisinde bir yere kendi talebi üzerine atanmış olanların en az iki yıl fiilen çalışmadan başka bir yere atama talebinde bulunamayacakları düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile zorunlu çalışma süresinin üzerine iki yıl daha eklenerek zorunlu çalışma süresi uzatılmakta ve personelin naklen atanma hakkı sınırlandırılmaktadır. Genel yönetmelikte zorunlu çalışma süresini dolduran personel ile ilgili böyle bir kısıtlama öngörülmemişken, dava konusu yönetmelikle böyle bir düzenleme yapılması sebep ve amaç yönünden hukuka aykırıdır. Düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasında yeniden atananlar ile başka kurumdan naklen atananların sağlık mazereti hariç atandıkları yerden en az iki yıl geçmeden naklen atanamayacakları düzenlenmiştir. Bilindiği gibi yönetmelikte mazeret durumları sağlık mazereti, eş durumu mazereti, çocuklarının öğrenim durumu mazereti, olağanüstü durumlarla ilgili mazeretler olmak üzere sıralanmıştır. Yönetmelikte sadece sağlık mazeretine yer verilip diğer mazeretlere yer verilmesi ciddi bir eksiklik olduğundan düzenlemenin iptali gerekmektedir. Ayrıca iki yıl zorunlu çalışma süresinin belirlenmesi objektif değildir, çünkü hangi personelin çalışması zorunlu personel olduğu belirtilmemiştir. Yönetici ve idareciler dışında kalan personelin tamamının zorunlu çalışması gereken personel olarak değerlendirilip iki yıl kuralının getirilmesi açıkça hukuka aykırıdır.
Dava konusu yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasında görevden uzaklaştırılan, gözaltına alınan, tutuklanan veya mahkum edilenlerden serbest bırakılan personelin yeniden görev başladıktan sonra aynı yerde çalışmalarının sakıncalı görülmesi halinde görev yerinin değiştirilebileceğine dair düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme davalı bakanlığa oldukça geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Bilindiği gibi sendikal mücadele yürüten kamu görevlileri çeşitli demokratik hak arama eylemleri nedeni ile sık sık gözaltına alınmakta ve özellikle haklarında 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa muhalefetten davalar açılmaktadır. Bu davaların çok büyük bir kısmı beraatle sonuçlanmakta nadiren ceza çıkan davalarda ise verilen cezalar ertelenmektedir. Türkiye’nin ifade ve örgütlenme özgürlüğü, toplanma ve gösteri hakkı ile ilgili mevzuatında ciddi eksiklikler bulunmaktadır. Böylesi bir ortamda hak arama mücadelesinde yer alan kamu görevlilerinin bu şekilde yönetmelik düzenlemeleri ile sürekli “sürgün” edilecek olmaları açıkça hukuka aykırıdır. Dava konusu yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında zaten bir düzenleme vardır. Bu düzenlemenin yanı sıra takdir yetkisini genişletmek için 2. fıkrada düzenleme yapılması davalı bakanlığın sübjektif değerlendirmelere göre sık sık işlem tesis edeceğini göstermektedir. Bu nedenlerden ötürü dava konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasında görevde yükselme veya unvan değişikliği sınavı sonucu ataması yapılan personelin atandığı yerde 3 yıl görev yapmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenleme açıkça hukuka aykırıdır. Zorunlu çalışma süreleri dışında ayrıca 3 yıllık bir çalışma süresinin getirilecek olması hukuka aykırıdır. Davalı idare bu konuda kendisine tanınmayan bir yetkiyi kullanmıştır. Genel yönetmelikte böylesi bir düzenleme yoktur. Bütün bu nedenlerden ötürü düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında 10 yılını dolduran personelin atanmaları ile ilgili düzenleme yapılmıştır. Yukarıda 10 yılını dolduran personelin kendi isteği olmadan resen atanamayacağına dair yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınarak bu düzenlemenin de iptal edilmesi gerektiğini belirtmek isteriz.
Dava konusu yönetmeliğin geçici 2. maddesinde bulunduğu yerde 10 yılını dolduran personel hakkında 2014 yılında yer değiştirme sureti ile atama dönemlerinde resen atanacaklarının belirtilmesi açıkça hukuka aykırıdır. Bu düzenleme ölçülülük ilkesine uymamaktadır. Bu düzenleme genel yönetmeliğin özellikle 1999 yılından beri kamu kurumlarına özel yönetmelik yapma ile ilgili amir hükümleri uygulanmayıp belirli bölgelerde istihdam edilen ve bu bölgedeki yaşam tarzına alışmış olan personelin başka bölgelere gönderilerek sosyal yaşamlarının alt üst edilmesi sonucunu doğuracaktır. Davalı idare çalışanların hak ve özgürlüklerini göz ardı ederek sadece kamu hizmeti vermek için personeli bir makine gibi göremez. Davalı idarede görev yapan personelin insan olmaktan kaynaklı hak ve hürriyetleri vardır. İdareci ve yöneticilerin kayrılarak, vatandaşla sürekli muhatap olan ve kamu hizmeti yürüten personelin 10 yılını doldurması bahane edilerek resen atanması açıkça hukuka aykırıdır. Bütün bu nedenlerden ötürü bu düzenlemenin de iptali gerekmektedir.
657 sayılı kanunun 72. maddesinde devlet memurlarının yer değiştirme sureti ile atanma ilkeleri belirlenmiş olup davalı idarede çoğunluğu sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına tabi personel çalışmakta olup, bunların tamamını kapsayacak şekilde iki yıllık zorunlu çalışma süresi öngörülmemiştir. Yine aynı şekilde 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1. maddesinde tabip, diş tabibi ve eczacılar açısından özel düzenleme yapılmış olup bu düzenlemede de iki yıllık zorunlu çalışma şartı öngörülmemiştir. Dava konusu yönetmelikle, 3 yıl ile 7 yıl arasında değişen zorunlu çalışma sürelerinin belirlenmesi, naklen atanmalarla ilgili çeşitli kriterler getirilerek bu sürelerin iki katına çıkarılması, sınıf ve unvan değişikliği nedeni ile yapılan atamalarda en az 3 yıl çalışma şartının getirilmesi, bulunduğu yerde 10 yılını dolduran personelin ise isteği olmadan resen atanacağının belirtilmesi tüm çalışanlar bakımından ölçülülük ilkesine aykırı zorunlu çalışma süresi getirmiş ve nitelikli kamu hizmetinin verilmesini engeller tarzda süre kısıtları getirilerek kanuna aykırı davranılmıştır. Bilindiği gibi yönetmelikler dayandıkları kanuna aykırı olamazlar. Kanunda açıkça düzenlenmemiş bir husus ile ilgili olarak yönetmelikle çalışanların aleyhine olacak yeni düzenlemeler getirilemez. Çalışma süresi çalışma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Çalışma hakkı ise Anayasanın 49. maddesinde düzenlenmiş olan bir haktır. Anayasanın 49. maddesinde devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Anayasanın 49. maddesinde “çalışan” ibaresi kullanılarak kamu görevlisi ve işçilerin tamamı kastedilmiştir. Dolayısıyla çalışma hakkı düzenlemesi kamu görevlileri bakımından da esas alınması gereken bir haktır. Çalışma hakkı temel hak ve özgürlükler içerisinde yer alan bir haktır. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, ancak kanunla sınırlanabileceği ve sınırlama yapılırken ölçülülük ilkesine uyulması gerektiği belirtilmiştir.
Dava konusu yönetmeliğin iptali istenen maddeleri Anayasanın 49 ve 13. maddesinde düzenlenen temel kurallara aykırı olduğundan, iptal edilmeleri gerekmektedir.
YÜRÜTMEYİ DURDURMA SEBEPLERİ: Dava konusu yönetmeliğin iptali istenen madde ve fıkralarının tamamının yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir. 2577 sayılı kanunun 27.maddesindeki koşullar oluşmuştur. Bu nedenle yürütmeyi durdurma kararı verilmesi gerekmektedir.
DELİLLER: Ekteki belgeler ve diğer deliller.
HUKUKSAL SEBEPLER: Anayasa, Danıştay Kanunu, İYUK, 657, 2828 sayılı kanunlar, 633 sayılı KHK, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Sureti İle Atanmalarına İlişkin Genel Yönetmelik ve diğer mevzuat.
İSTEM SONUCU: Dava konusu Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının, 7. maddesinin 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. fıkralarının, 11. maddesinin 2 ve 4. fıkralarının, 16. maddesinin 2. fıkrasının, 18. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde geçen “10 yılını” ibaresinin, geçici 2. maddesinin yürütülmesinin durdurularak iptal edilmesine, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalı idare üzerine bırakılmasına karar verilmesini saygıyla dilerim. 3 Haziran 2013
Av. Öztürk Türkdoğan
EK: Onanmış Vekaletname
1